Санкционные оговорки в контрактах

Санкционные оговорки в контрактах

Нередко во время переговоров контрагенты - иностранные компании или российские , которые контролируются иностранными лицами, требуют включения в контракт «санкционных оговорок». Что же такое «санкционная оговорка»? Обоснованно ли включение ее в договор? Каким образом международные санкции относятся к отношениям между российскими сторонами договора?

            Несмотря на то, что применимыми правом для отношений российских лиц является российское, современная ситуация вынуждает российские компании учитывать полный спектр различных норм, в том числе иностранных, а также риски, которые это порождает.

Российские законы не обязывают российские лица соблюдать нормы иностранного права. Более того, в последнее время были предложены ряд законопроектов, которые предусматривают уголовную ответственность за соблюдение иностранных санкционных норм[1].

Зачастую иностранные контрагенты пытаются переложить ответственность на российские компании, демонстрируя регулятору свою комплаенс политику и санкционные оговорки, в подтверждении того, что со своей стороны сделали всё возможное, чтобы соблюсти требования национальных санкционных норм.

В случае с российскими дочерним обществами иностранных компаний, им зачастую “спускается” общее регулирование по группе компаний – политики в области санкций и санкционные оговорки, которые необходимо имплементировать во все типовые формы контрактов российского общества.

Основная проблема в данном случае – соблюдение норм российского законодательства одновременно с выполнением требований головной компании и международного регулирования.

Кроме прочего, в дело могут вступить антимонопольные нормы (отказ лица от заключения сделки, которая противоречит санкционному регулированию (например, если контрагент в списке SDN). Это зачастую напоминает “лавирование между двух наковален” – не всегда легко, но при должном уровне креативности специалистов - возможно.

Еще одна сложность, с которой сталкиваются российские компании, это расширительное толкование санкций со стороны компаний из стран, введших санкции:

а) отказ поставлять оборудование, на которое не распространяются санкции

б) отказ предоставлять финансирование даже тем компаниям, в которых попавшие под санкции компании имеют миноритарный пакет

в) задержка платежей в иностранных банках

Санкционные оговорки, как правило, представлены типовыми положениями следующего содержания:

• российское лицо, его собственники и должностные лица не включены в  санкционные списки
• приобретаемое оборудование и технологии не будут использоваться для проектов, обозначенных в санкционных постановления, как «запрещенные», например, разработка нефтяных месторождений или строительство магистрального трубопровода
• запрет на заключение российским лицом соглашений с лицами, включенными в санкционные списки
• введение ограничений по осуществлению определенных сделок либо операций
• возложение на российское лицо обязательств по проявлению должной̆ осмотрительности при выборе контрагентов
• запрет на осуществление любой̆ деятельности, следствием которой̆ может быть применение санкций к лицу
• запрет на использование денежных средств на финансирование деятельности либо лиц, запрещенных санкционными постановлениями
• обязательства по предоставлению информации
• возложение обязанности по обеспечению соблюдения санкционного режима третьими лицами (поставщиками, подрядчиками и т.д.)
• введение и соблюдение внутренних процедур, направленных на соблюдение санкций

Также следует обратить внимание на раздел «Права и обязанности сторон». В договорах нередко устанавливают специфические права одной стороны в случае наступления санкций или включения другой стороны в санкционные списки, например:

• право на выход из соглашения, если для лица, участие в соглашении с санкционным контрагентом станет незаконным или контрагент будет включен в один из санкционных списков
• возможность расторжения договора в одностороннем порядке
• предоставление второй стороне права требования досрочного исполнения обязательства по договору
• возможность приостановления исполнения по договору в одностороннем порядке
• освобождение от ответственности
• возложение на сторону обязанности по компенсации убытков
• включение санкций в определение форс-мажора

Элементы санкционных оговорок, которые российские компании, как правило, стремятся включить в договор:

• возможность изменения в одностороннем порядке валюты платежа и порядка расчетов
• обязанность по уведомлению российского лица в случае введения санкций либо возникновения риска их введения
• обязательство по совершению действий направленных на уменьшение вреда от введенных санкций
• право на расторжение договора
• определение форс-мажора
• обязательства по компенсации вреда от введенных санкций

Наши рекомендации 

Глобализация требует от бизнеса универсальных подходов и гибких решений. Несмотря на запретительный характер санкционного регулирования, отказ от работы с лицами из определенных юрисдикций или отказ от обсуждения санкционных оговорок, лишает бизнес вариативности и конкурентных преимуществ на глобальном рынке.

            В связи с этим, мы рекомендуем уделять особое внимание переговорам осложненных «санкционным» элементом, а также конечным формулировкам санкционных оговорок, которые ложатся в основу будущих отношений сторон. Даже в свете ограниченной свободы выбора действий сторон в случае наступления санкций, заранее прописанные механизмы (мультивалютность, определение события наступления санкций («event of default») и процедуры (односторонний отказ от договора, досрочное исполнение обязательства), помогут сторонам минимизировать негативные последствия санкционных событий.